【案情】

李某于2014年2月10日向周某借款10萬元，約定當(dāng)年年底歸還；11月1日，李某又向周某借款10萬元，約定2015年2月底歸還。兩筆借款到期后，李某都未如約還款。2015年3月，王某向周某出具承諾書，寫明“我保證愿意為李某承擔(dān)對周某的所有借款”。2016年3月，周某訴至法院，要求李某、王某歸還借款。

【分歧】

王某是否應(yīng)承擔(dān)還款責(zé)任？該責(zé)任的性質(zhì)如何？

第一種觀點認(rèn)為，承諾書明確表明是保證，故王某系連帶保證責(zé)任。因未約定保證期間，周某應(yīng)在借款到期后6個月內(nèi)要求王某承擔(dān)保證責(zé)任，但周某未在期限內(nèi)主張權(quán)利，故王某不再承擔(dān)保證責(zé)任。

第二種觀點認(rèn)為，承諾書明確寫著保證，王某應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。王某承諾承擔(dān)借款時，原借款合同約定的履行期已屆滿，新履行期尚未達(dá)成，故保證期間應(yīng)從周某第一次向李某主張權(quán)利即起訴時起算。周某向王某主張權(quán)利未超過期限，故王某應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

另一種觀點認(rèn)為，王某出具承諾書時原債務(wù)履行期已屆滿，王某所作承諾不是保證擔(dān)保，而是債務(wù)加入，故不涉及保證期間問題，王某應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

【評析】

筆者贊同第二種觀點，理由如下：

1.從保證擔(dān)保的法律性質(zhì)及目的分析

保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。其目的在于當(dāng)債務(wù)人尚未履行債務(wù)，債權(quán)可能不能實現(xiàn)時，提供多一重保障。保證人既應(yīng)在履行期限內(nèi)督促債務(wù)人履行，還應(yīng)在其違約后，自行履行債務(wù)。保證人承擔(dān)保證責(zé)任有兩個前提條件：一是債務(wù)人不履行債務(wù)。系連帶責(zé)任保證時，不履行指債務(wù)未履行的狀態(tài)；系一般保證時，不履行還指債務(wù)人缺乏履行能力；二是債權(quán)人在保證期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利。因而，第三人作出保證到承擔(dān)保證責(zé)任之間是一種或然狀態(tài)，能否成為現(xiàn)實取決于條件能否成就。

保證以主債務(wù)存在為前提并依附于主債務(wù)，在責(zé)任承擔(dān)過程中涉及債權(quán)人、債務(wù)人及保證人三方行為，應(yīng)該說，前述第一個條件才真正觸及其法律關(guān)系的根本，囊括了所有相關(guān)主體的行為及法律后果。第二個條件僅是制度設(shè)計者為債權(quán)人單方面設(shè)置的權(quán)利期限，以督促債權(quán)人及時行使權(quán)利，將或然責(zé)任確定為現(xiàn)實責(zé)任。故一般情況下，提供保證應(yīng)在債務(wù)未到期前作出。借款到期未還，債務(wù)人未履行債務(wù)的狀態(tài)業(yè)已形成，此時所作的保證更貼合代為履行的承諾。不能因有“保證”二字就認(rèn)定是保證關(guān)系。

2.基于債務(wù)加入法理的分析

債務(wù)加入在實踐中經(jīng)常存在，但法律尚未明確規(guī)定。它是指第三人加入到債的關(guān)系中，與原債務(wù)人一起向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的行為，又叫并存的債務(wù)承擔(dān)。還有一種免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，在合同法第八十四條有體現(xiàn)，又叫債務(wù)轉(zhuǎn)移。第三人債務(wù)承擔(dān)是免責(zé)還是并存，要看有沒有免除原債務(wù)人的履行義務(wù)，需債權(quán)人明示。對并非不可轉(zhuǎn)讓于他人的債務(wù)，只要債權(quán)人、第三人及債務(wù)人達(dá)成合意，即可成立債務(wù)加入，甚至在僅有債權(quán)人與第三人合意的情況下，第三人加入代為履行，債權(quán)人認(rèn)可并受領(lǐng)，于債務(wù)人并無不利，亦可成立債務(wù)加入。債務(wù)加入的內(nèi)容以加入時原債務(wù)已確定的內(nèi)容為準(zhǔn)，第三人債務(wù)加入后，成為新債務(wù)人，與原債務(wù)人承擔(dān)的債務(wù)范圍同一，形成新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

3.本案承諾書應(yīng)認(rèn)定為債務(wù)加入

辨析一個行為是保證還是債務(wù)加入，關(guān)鍵看意思表示，前者意思在于第三人擔(dān)保債務(wù)人將履行債務(wù)，若不履行則由其代為履行；后者在于第三人表示將直接代債務(wù)人履行，若第三人承擔(dān)債務(wù)的意思表示中無較明確的保證含義，宜認(rèn)定為債務(wù)加入。連帶保證和債務(wù)加入，在時間節(jié)點上有明顯區(qū)別，前者應(yīng)在債務(wù)到期前作出，后者到期前或后作出均可。

王某在李某借款到期后出具承諾書，雖有“保證”二字，但系對已到期的債務(wù)作出承擔(dān)還款責(zé)任的承諾，不具有擔(dān)保李某履行的性質(zhì)，非法律意義上的連帶責(zé)任保證，是就李某對周某的確定債務(wù)直接以自己名義及財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任的意思表示，周某的接受行為即形成了合意，屬于債務(wù)承擔(dān)。王某與周某之間形成新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，且周某未明示解除李某的還款義務(wù)，王某與李某對借款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

來源：人民法院報 ? ?（作者：廖次艷；單位：浙江省寧波市北侖區(qū)人民法院）