牛某光于2014年3月4日入職廣州卡某氏貿(mào)易有限公司擔任銷售經(jīng)理，雙方簽訂期限為一年的勞動合同，約定試用期為3個月，試用期月工資為8000元，轉(zhuǎn)正之后月工資為10000元，獎金3個月一發(fā)，按銷售額的0.5%計提。
公司于三個月試用期滿后要求牛某光延長試用期，牛某光不同意，后發(fā)生勞動爭議，牛某光要求公司賠償多試用天數(shù)的賠償金。
我們來看法院是怎么判的，廣州市中級人民法院（2015）穗中法民一終字第7217號裁定書：
根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第十九條之規(guī)定，廣州卡某氏貿(mào)易有限公司與牛某光簽訂1年期勞動合同，試用期不得超過兩個月。
廣州卡某氏貿(mào)易有限公司與牛某光在雙方簽訂的勞動合同中約定3個月的試用期明顯超出法律規(guī)定的最長期限兩個月，且至2014年6月18日離職時仍未轉(zhuǎn)正，故其違法試用期的期間為1個月零11天。
根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條之規(guī)定，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。因此，廣州卡某氏貿(mào)易有限公司應(yīng)當支付牛某光超出法定試用期的賠償金15057.47元（10000×1＋10000÷21.75×11）。
為什么會這樣？
道理很簡單，公司試用員工的期限超過了法律規(guī)定的期限，根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，公司須以員工試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間支付賠償金。相當于公司要支付“二倍工資”了！這實際上是一種懲罰性的賠償金。
北京曾有個案例，公司簽一年期限勞動合同，約定了6個月試用期，并且也實際履行了，后來法院判公司賠了員工8萬元，因為這員工工資2萬元/月。這對HR來說，是多么痛徹心扉的一件事情。
這里需要注意的是：對于違法約定的試用期，只有已經(jīng)實際履行，公司才支付賠償金，對于尚未履行的期間，則不需要支付賠償金。
細心的童鞋或許會問，支付賠償金后要不要補足工資差額？畢竟違法約定的試用期實際上已經(jīng)不是法律意義上的試用期了，公司如果僅按照試用期標準支付工資，顯然會低于正常的工資標準，這個差額要不要補足？
對于這個問題，司法實踐中有一種意見，認為只需支付賠償金，無需補足工資差額。比如：
浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）》的通知（浙高法民一〔2015〕9號）
十五、用人單位超過法律規(guī)定期限與勞動者約定試用期，已經(jīng)實際履行的超過法定試用期的期間，用人單位除按照《勞動合同法》第八十三條規(guī)定支付賠償金外，是否還應(yīng)當補足超過期間的工資差額？
答：用人單位超過法律規(guī)定期限與勞動者約定試用期，對已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間，用人單位應(yīng)當按照《勞動合同法》第八十三條規(guī)定支付賠償金，但無需向勞動者補足超過期間的工資差額。
廣州市勞動爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院關(guān)于勞動爭議案件研討會會議紀要
29、用人單位與勞動者約定的試用期違反法律規(guī)定，且已經(jīng)實際履行的，用人單位應(yīng)當依照《勞動合同法》第八十三條規(guī)定向勞動者支付賠償金，無需再行支付超過法定試用期間的工資差額。
我個人意見是：如果員工訴求僅僅是要求支付賠償金，則根據(jù)不告不理原則，只支持賠償金，無需補足工資差額。如果員工既主張了賠償金，又主張了工資差額，應(yīng)當支持工資差額，二者并不沖突。
【風(fēng)險防范】
1、用人單位約定的試用期不要超過勞動合同期限所對應(yīng)的最長試用期期限。即：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
2、試用一次后不要再次試用。勞動合同法規(guī)定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，如同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期的，視為違法約定試用期。
3、簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同不能約定試用期。
勞動合同法第十九條第三款規(guī)定：“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。”如果用人單位在以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期，則應(yīng)當承擔違法約定試用期的法律后果。
4、非全日制用工的，不要約定試用期。勞動合同法第七十條規(guī)定，非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。如果約定了試用期，顯然也是違法約定試用期了，懲罰性的“二倍工資”在等著你哦。。。
作者： 李迎春律師，來源:勞動法庫
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