作者：東方紅（“反腐先鋒”公眾號(hào)創(chuàng)辦人）

一、成立貪污罪要同時(shí)符合“國(guó)家工作人員”+“公共財(cái)物”

貪污罪侵犯的是復(fù)雜客體，侵犯的是1、職務(wù)的廉潔性。2、公共財(cái)物的所有權(quán)。注意，根據(jù)《刑法》法條的規(guī)定，要成立貪污罪，必須符合1、國(guó)家工作人員。2、公共財(cái)物。兩個(gè)都要符合。

《刑法》第三百八十二條　國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。

有學(xué)者提出，并非所有的貪污罪對(duì)象都是公共財(cái)物。理由是根據(jù)《刑法》第二百七十一條第二款規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利將本單位財(cái)物非法占為已有的，構(gòu)成貪污罪。注意，《刑法》第二百七十一條第二款規(guī)定就是最后根據(jù)《刑法》第三百八十二條認(rèn)定為貪污罪，而《刑法》第三百八十二條很明確要求對(duì)象是公共財(cái)物。實(shí)踐中，這種委派到非國(guó)有公司、企業(yè)的，主要就是發(fā)生在國(guó)有控股、參股的公司，里面包含有國(guó)資成分，才會(huì)發(fā)生委派，對(duì)象也可以是屬于公共財(cái)物，而且這類國(guó)資參股公司在認(rèn)定犯罪數(shù)額時(shí)并不按照國(guó)資參股比例進(jìn)行折算，侵吞多少都屬于國(guó)資。

二、國(guó)家工作人員的范圍，村干部特殊情況下才能認(rèn)定為國(guó)家工作人員

1、純正的國(guó)家工作人員。就是在各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、軍隊(duì)、中國(guó)共產(chǎn)黨的各級(jí)機(jī)關(guān)、中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議的各級(jí)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。

2、次純正的國(guó)家工作人員。國(guó)有公司（純）、國(guó)有企業(yè)（純）、國(guó)有事業(yè)單位、人民團(tuán)體（各民主黨派、各級(jí)共青團(tuán)、工會(huì)、婦聯(lián)等群眾性組織）中從事公務(wù)的人員，這類人員以國(guó)家工作人員論。

3、欽差類國(guó)家工作人員。國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司（純）、國(guó)有企業(yè)（純）、國(guó)有事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體（學(xué)會(huì)、基金會(huì)、協(xié)會(huì)等）從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。（注意：此處委派主體沒有“人民團(tuán)體”，實(shí)踐中要嚴(yán)格遵守罪行法定，如果遇到“人民團(tuán)體”委派出去的人，不能認(rèn)定為國(guó)家工作人員）

注意：事業(yè)單位有國(guó)有事業(yè)單位、集體事業(yè)單位、民營(yíng)事業(yè)單位。國(guó)有事業(yè)單位是指國(guó)家投資興辦管理的科研、教育、文化、衛(wèi)生等單位。集體事業(yè)單位，如農(nóng)村衛(wèi)生院、村辦中小學(xué)等。民營(yíng)事業(yè)單位如民辦中小學(xué)、科研機(jī)構(gòu)等，是由集體出資或私人出資設(shè)立的。上述第2、3種均系國(guó)有事業(yè)單位中以及國(guó)有事業(yè)單位委派出去的人員從事公務(wù)的人才能成為國(guó)家工作人員。

人民團(tuán)體具有官方和半官方性質(zhì)的團(tuán)體，跟一般在民政部門注冊(cè)登記的社會(huì)團(tuán)體不同，社會(huì)團(tuán)體中工作人員不屬于國(guó)家工作人員。

4、其他依照法律從事公務(wù)的人員。根據(jù)2003年11月13日最高人民法院的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，《刑法》第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”具體包括：（1）依法履行職責(zé)的各級(jí)人民代表大會(huì)代表；（2）依法履行審判職責(zé)的人民陪審員；（3）協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等農(nóng)村和城市基層組織人員；（4）其他法律授權(quán)從事公務(wù)的人員。

村干部（包括村民小組長(zhǎng)、村黨支部成員等）只有在第（3）協(xié)助政府從事行政管理工作時(shí)才能認(rèn)定為國(guó)家工作人員。并由《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于刑法第九十三條第二款的解釋》明確解釋具體協(xié)助政府行政事項(xiàng)：

①救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防風(fēng)、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理；

②社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理；

③國(guó)有土地的經(jīng)營(yíng)和管理；

④土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；

⑤代征、代繳稅款；

⑥有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作；

⑦協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。

三、村集體資金屬于公共財(cái)物（村辦企業(yè)財(cái)產(chǎn)、村提留資金、土地補(bǔ)償款、村辦經(jīng)濟(jì)實(shí)體所獲得的利潤(rùn)、村集體所有的自然資源出售、承包、租賃所得、村集體自我積累的資金等）

《刑法》第九十一條規(guī)定的公共財(cái)物包括：（1）國(guó)有財(cái)產(chǎn)；（2）勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；（3）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。（4）在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。

（1）國(guó)有財(cái)產(chǎn)是指，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)、國(guó)有事業(yè)單位和人民團(tuán)體所有的財(cái)產(chǎn)。

（2）勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)《民法通則》和《物權(quán)法》規(guī)定，勞動(dòng)群眾集體組織的財(cái)產(chǎn)屬于勞動(dòng)群眾集體所有，包括：（一）法律規(guī)定為集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等；（二）集體經(jīng)濟(jì)組織的財(cái)產(chǎn)；（三）集體所有的建筑物、水庫(kù)、農(nóng)田水利設(shè)施和教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等設(shè)施；（四）集體所有的其他財(cái)產(chǎn)。集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)經(jīng)營(yíng)、管理。已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，可以屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有。

綜上，村民委員會(huì)等村基層組織管理的財(cái)物也應(yīng)屬公共財(cái)物，《刑事審判參考》第106集第1138號(hào)案例（趙玉生、張書安職務(wù)侵占案）中，在區(qū)分村干部是貪污罪還是職務(wù)侵占罪時(shí)，把村集體財(cái)產(chǎn)和公共財(cái)物對(duì)立起來成為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

四、村干部管理公共財(cái)物并不一定是貪污罪

有人提出，既然村集體資金是公共財(cái)物，那么村干部利用職權(quán)管理公共財(cái)物理應(yīng)被認(rèn)定為貪污罪，認(rèn)為只要經(jīng)手和管理的是公共財(cái)產(chǎn)，就當(dāng)然的認(rèn)為是從事公務(wù)了，好像實(shí)踐中連臨時(shí)工、合同工管理國(guó)資、公款的都是如此認(rèn)定啊….

注意！《刑法》第三百八十二條第二款規(guī)定的：受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論。要注意到這里是“國(guó)有財(cái)產(chǎn)”，而非“公共財(cái)物”，“國(guó)有財(cái)產(chǎn)”是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)、國(guó)有事業(yè)單位和人民團(tuán)體所有的財(cái)產(chǎn)，經(jīng)手、管理“國(guó)有財(cái)產(chǎn)”的根據(jù)刑法的規(guī)定可以認(rèn)定為貪污罪。

但是，一般的村集體資金雖然被認(rèn)定為“公共財(cái)物”但不是“國(guó)有財(cái)產(chǎn)”，只是屬于公共財(cái)物中的“勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)”，經(jīng)營(yíng)管理這部分非“國(guó)有財(cái)產(chǎn)”的“公共財(cái)物”不能當(dāng)然的認(rèn)定為貪污罪。只有當(dāng)村干部以“國(guó)家工作人員論”的時(shí)候才可以構(gòu)成貪污罪，也就是在其協(xié)助政府行政管理的時(shí)候才能認(rèn)定貪污罪。否則只能認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。

五、村干部在委托管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)時(shí)可以直接成立貪污罪

此時(shí)，可以拋開村干部是否“國(guó)家工作人員”、是否“協(xié)助政府從事行政管理”等角度，完全可以根據(jù)《刑法》第三百八十二條第二款規(guī)定的：受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論。比如，集體土地征用補(bǔ)償款的發(fā)放，當(dāng)國(guó)家將補(bǔ)償款打入到村集體賬戶后，如果該款項(xiàng)需要進(jìn)一步向村民發(fā)放，在村賬戶里的該款項(xiàng)理應(yīng)被認(rèn)定為“國(guó)有財(cái)產(chǎn)”，并且此時(shí)村組織是受委托管理中的“國(guó)有財(cái)產(chǎn)”，直接根據(jù)《刑法》第三百八十二條第二款規(guī)定認(rèn)定為貪污罪。而不用糾纏于“此時(shí)協(xié)助政府行為有沒有結(jié)束”，協(xié)助行為沒結(jié)束當(dāng)然就能簡(jiǎn)單的認(rèn)定為貪污罪沒問題，協(xié)助行為即便已經(jīng)結(jié)束，如果該補(bǔ)償款還需要進(jìn)一步發(fā)放下去，而不是就地轉(zhuǎn)化為村集體資金（非“國(guó)有財(cái)產(chǎn)”的“公共財(cái)物”）的話，應(yīng)當(dāng)適用的是《刑法》第三百八十二條第二款而認(rèn)定貪污罪。《刑事審判參考》第106集第1138號(hào)案例（趙玉生、張書安職務(wù)侵占案），如果該案中的補(bǔ)償款進(jìn)入村賬戶后，沒有馬上轉(zhuǎn)化成村集體資金（非“國(guó)有財(cái)產(chǎn)”的“公共財(cái)物”），應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪。如果已經(jīng)轉(zhuǎn)化成為村集體資金（非“國(guó)有財(cái)產(chǎn)”的“公共財(cái)物”），也就意味著協(xié)助政府行政管理工作結(jié)束，不能認(rèn)定為國(guó)家工作人員，而該資金由于不再是“國(guó)有財(cái)產(chǎn)”，所以雖然是“公共財(cái)產(chǎn)”也不能認(rèn)定為貪污罪，只能認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。

來源：中國(guó)法院網(wǎng) | 作者：朱欽蓮

【案情】：

2004年6月5日晚9時(shí)許，被告人陽(yáng)鋒、古如平、邱國(guó)、張生等人分騎兩輛摩托車去南康市區(qū)“紫荊城”玩，經(jīng)過南康市文化局轉(zhuǎn)彎處時(shí)，四被告人發(fā)現(xiàn)前面坐在一輛三輪摩托車上的黎梅時(shí)，陽(yáng)鋒故意用摩托車燈變光照射黎梅，并和其他三被告人一起起哄口頭調(diào)戲黎梅，同在三輪摩托車上的被害人黃坤(黎梅男朋友)指責(zé)四被告人不該調(diào)戲黎梅。陽(yáng)鋒騎摩托車搭著邱國(guó)、張生追上前以黃坤罵了他們?yōu)橛桑瑢⑷喣ν熊嚁r下，并要黃坤下車。黃坤不肯下車，陽(yáng)鋒即叫其他被告人：“拿刀來，如不下車，就一刀捅掉他去”。黃坤無(wú)奈下了車，陽(yáng)鋒強(qiáng)行拉著黃坤走進(jìn)南康市中心農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)附近的一漆黑的巷子內(nèi)，并叫其他三人守住黎梅，不準(zhǔn)其打電話報(bào)警。在巷內(nèi)，陽(yáng)鋒問黃坤這件事怎么辦？并威脅要打黃坤，黃坤害怕挨打，提出給100元錢，陽(yáng)鋒稱“100元太少，要200元”，黃坤無(wú)奈給了陽(yáng)鋒200元。隨后，四被告人將贓款用以吃夜宵、開房住宿。

【分歧】：

本案四被告人的行為構(gòu)成何罪，在審理過程中有四種意見：

第一種意見認(rèn)為：被告人陽(yáng)鋒的行為構(gòu)成搶劫罪，其他三被告人的行為是尋釁滋事中的強(qiáng)拿硬要行為，情節(jié)不嚴(yán)重，不構(gòu)成犯罪。理由：在被害人被拉進(jìn)巷內(nèi)前，四被告人無(wú)事生非，所有的行為都是尋釁滋事行為。在巷內(nèi)，對(duì)被害人使用暴力威脅，問被害人拿錢只是陽(yáng)鋒一人所為，其他被告人在外只是守住被害人女朋友不準(zhǔn)她打電話報(bào)警，對(duì)巷內(nèi)情況并不知情，沒有共同的搶劫故意。

第二種意見認(rèn)為：四被告人的行為都是尋釁滋事的強(qiáng)拿硬要行為，其中陽(yáng)鋒對(duì)被害人以暴力相威脅，迫使被害人交出財(cái)物，其行為屬情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成尋釁滋事罪。其他三被告人只實(shí)施了起哄、在外守住被害人女朋友不準(zhǔn)她打電話報(bào)警等行為，情節(jié)不嚴(yán)重，不構(gòu)成犯罪。

第三種意見認(rèn)為：四被告人的行為都是尋釁滋事中的強(qiáng)拿硬要行為，陽(yáng)鋒雖然威脅被害人拿出錢來，也只是索要少量的錢財(cái)，其主觀目的是一種追求精神刺激的行為，不是以占有被害人錢財(cái)?shù)哪康模楣?jié)不嚴(yán)重，四被告人的行為均不構(gòu)成犯罪，應(yīng)宣告無(wú)罪。

第四種意見認(rèn)為：四被告人的行為均構(gòu)成搶劫罪。理由：被告人開始主觀上具有流氓動(dòng)機(jī)，針對(duì)不特定的對(duì)象進(jìn)行調(diào)戲，具有隨意性，其行為是尋釁滋事行為。但在被告人攔住被害人脅迫其下車，陽(yáng)鋒強(qiáng)行把被害人拉進(jìn)漆黑的巷內(nèi)，其他三被告人在外守住被害人黎梅并不準(zhǔn)其報(bào)警，積極配合陽(yáng)鋒完成犯罪，構(gòu)成了共同的搶劫犯罪。

【評(píng)析】：

筆者同意第四種意見。理由：本案中的被告人開始主觀上具有流氓動(dòng)機(jī)，客觀上無(wú)事生非，從對(duì)象上、手段上針對(duì)的都是不特定的人，具有隨意性，其行為是尋釁滋事行為。在被告人攔住被害人脅迫其下車，陽(yáng)鋒強(qiáng)行把被害人拉進(jìn)漆黑的巷內(nèi)，威脅被害人拿錢時(shí)，本案雖然事前無(wú)商議，但其他三被告人明知陽(yáng)鋒把被害人黃坤拉進(jìn)巷內(nèi)將實(shí)施包括劫財(cái)在內(nèi)的危害行為而在外守住被害人黎梅并不準(zhǔn)其報(bào)警，積極配合陽(yáng)鋒完成犯罪，構(gòu)成了共同的犯罪，在這種情況下，被告人一伙人多勢(shì)眾，內(nèi)外控制了兩被害人的人身，被害人無(wú)法尋求救助，被迫交出財(cái)物，性質(zhì)完全發(fā)生了變化，轉(zhuǎn)化成了搶劫。如果沒有其他三被告人的配合，被害人黎梅可以報(bào)警，陽(yáng)鋒不可能搶劫得逞。區(qū)別搶劫與尋釁滋事的強(qiáng)拿硬要，一是從發(fā)生的地點(diǎn)來看，搶劫一般選擇在偏僻的地方作案，尋釁滋事的強(qiáng)拿硬要大多選擇在公共場(chǎng)合，如城鄉(xiāng)市場(chǎng)、商店，欺行霸市，擾亂正常的市場(chǎng)貿(mào)易活動(dòng)。二是從暴力程度來看，搶劫采取的暴力程度或以暴力相威脅的手段是嚴(yán)重威脅到被害人的人身，使被害人不能反抗或不敢反抗，基本上沒有尋求救助的機(jī)會(huì)，被迫交出財(cái)物。本案被告人陽(yáng)鋒先是稱要拿出刀來捅被害人，在巷子內(nèi)時(shí)，又威脅要打被害人，這就使得被害人不敢反抗，被迫交出200元錢。尋釁滋事的強(qiáng)拿硬要雖然也會(huì)采取暴力威脅的手段，但其強(qiáng)度比搶劫中的暴力威脅的強(qiáng)度要弱，一般不會(huì)危及被害人的人身，被害人可以有尋求救助的機(jī)會(huì)。三是從主觀目的來看，搶劫的主要目的是非法占有錢財(cái)，尋釁滋事的強(qiáng)拿硬要的主要目的是追求精神刺激，不遵守社會(huì)公德，破壞社會(huì)公共秩序，不在乎錢財(cái)?shù)亩嗌佟１景副缓θ它S坤因害怕被打提出給100元后了事，陽(yáng)鋒嫌少，要200元，說明被告人并不是不在乎錢財(cái)?shù)亩嗌伲怯蟹欠ㄕ加斜缓θ隋X財(cái)?shù)哪康摹＞C上，四被告人的行為構(gòu)成搶劫罪。

（以上均為化名）

（作者單位：江西省南康市人民法院）

　三名男子合伙在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布能夠預(yù)測(cè)中國(guó)福利彩票中獎(jiǎng)號(hào)碼的詐騙廣告，利用QQ詐騙165人，瘋狂斂財(cái)61萬(wàn)。5月4日，河南省焦作市中站區(qū)人民法院公開審理了盧剛、徐杰、張保犯詐騙罪一案，分別判處盧剛有期徒刑十二年，并處罰金10萬(wàn)元，同時(shí)扣押其名下路虎攬勝越野車一輛；判處徐杰有期徒刑九年，并處罰金5萬(wàn)元；判處張保有期徒刑六年，并處罰金3萬(wàn)元。

2015年以來，被告人盧剛伙同徐杰、張保等人預(yù)謀后，在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布能夠預(yù)測(cè)中國(guó)福利彩票中獎(jiǎng)號(hào)碼的詐騙廣告，面對(duì)不特定人進(jìn)行詐騙。三名被告人以300元—360元不等的價(jià)錢在網(wǎng)上售賣雙色球全攻略以及接收中獎(jiǎng)號(hào)碼的U盤，并安排快遞將相關(guān)資料寄給被害人，待被害人收到雙色球攻略及U盤后，盧剛等人又冒充中國(guó)福利彩票中心工作人員以加入福利彩票會(huì)員、要好處費(fèi)、保密費(fèi)等名義繼續(xù)詐騙被害人，先后共詐騙165名受害者，最高詐騙金額高達(dá)186948元，詐騙金額共計(jì)615808元。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人盧剛、徐杰、張保以非法占有為目的，詐騙他人財(cái)物共計(jì)615808元，數(shù)額特別巨大，三被告人的行為均已構(gòu)成詐騙罪。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條第三款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，遂作出上述判決。 (文中所有人物均為化名）

來源：人民法院報(bào)

　　裁判要旨

基于罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，對(duì)于下游犯罪的量刑一般不應(yīng)高于上游犯罪的法定刑。

　　案情

2015年9月15日至10月15日期間，被告人張玉成、陳同鑫在江蘇常州某公司回收廢紙板過程中，先后21次至廢品回收區(qū)對(duì)面車間，竊得漆包線共計(jì)價(jià)值人民幣6880元。被告人陳光勇明知上述漆包線是犯罪所得，仍20次予以收購(gòu)，共計(jì)價(jià)值人民幣6000元。2015年10月15日，被告人張玉成、陳同鑫至被告人陳光勇經(jīng)營(yíng)的收購(gòu)站銷售當(dāng)日竊得的漆包線時(shí)，被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)抓獲。案發(fā)后，被告人張玉成、陳同鑫、陳光勇共同賠償被害單位經(jīng)濟(jì)損失6880元并取得諒解。另公安機(jī)關(guān)從被告人陳同鑫處扣押人民幣1650元。

　　裁判

江蘇省常州市新北區(qū)人民法院經(jīng)審理后判決：一、被告人張玉成犯盜竊罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣6000元（已繳納）。被告人陳同鑫犯盜竊罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣6000元（已繳納）。被告人陳光勇犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣1萬(wàn)元。二、從被告人陳同鑫處扣押的犯罪所得人民幣1650元，依法予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)。

宣判后，被告人陳光勇及其辯護(hù)人以一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，判決量刑過重為由提出上訴。常州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理后判決：一、維持一審判決第一項(xiàng)中對(duì)原審被告人張玉成、陳同鑫的定罪量刑部分及第二項(xiàng)；二、撤銷一審判決第一項(xiàng)中對(duì)上訴人陳光勇的量刑部分；三、上訴人陳光勇犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣6000元。

　　評(píng)析

本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)是上下游犯罪被告人之間量刑如何平衡問題，這關(guān)系到對(duì)于《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）中規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的理解問題，也關(guān)系到刑法總則規(guī)定與司法解釋在個(gè)案法律適用中的協(xié)調(diào)問題。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，上訴人的犯罪行為符合司法解釋的規(guī)定，應(yīng)嚴(yán)格按照司法解釋規(guī)定量刑。但是，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，基于罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，對(duì)于下游犯罪的量刑一般不應(yīng)高于上游犯罪的法定刑。筆者贊同后一種意見。

1.本案的一審判決結(jié)果，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。本案系上、下游犯罪，盜竊罪是上游犯罪，即本犯，掩飾、隱瞞犯罪所得罪是下游犯罪，也即加入犯。一般情況下，下游犯罪的社會(huì)危害性小于上游犯罪，基于罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則，下游犯罪刑期應(yīng)低于上游犯罪的刑期，作為加入犯的掩飾、隱瞞犯罪所得罪，刑期不能高于本犯的盜竊罪。這一點(diǎn)，我們從兩罪的司法解釋中對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也可以看出，盜竊罪判三年以上的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是5萬(wàn)元，掩飾、隱瞞犯罪所得罪判三年以上的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是10萬(wàn)元，體現(xiàn)了下游犯罪的量刑一般要輕于上游犯罪的特點(diǎn)。本案中，陳光勇收購(gòu)的贓物系張玉成、陳同鑫盜竊所得，兩者之間系上、下游犯罪，本犯和加入犯關(guān)系。張玉成、陳同鑫盜竊作為上游犯罪，一審法院判處六個(gè)月有期徒刑，而陳光勇作為下游犯罪，一審法院判處有期徒刑三年六個(gè)月，量刑失衡，明顯不符合刑法規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

2.本案不符合《解釋》規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重的情形。刑法規(guī)定，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，處三年以下有期徒刑。情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重，《解釋》規(guī)定了五種情形：（一）掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益價(jià)值總額達(dá)到10萬(wàn)元以上的；（二）掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益十次以上，或者三次以上且價(jià)值總額達(dá)到5萬(wàn)元以上的；（三）掩飾、隱瞞的犯罪所得系電力設(shè)備、交通設(shè)施、廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施、軍事設(shè)施或者救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物，價(jià)值總額達(dá)到5萬(wàn)元以上的；（四）掩飾、隱瞞行為致使上游犯罪無(wú)法及時(shí)查處，并造成公私財(cái)物重大損失無(wú)法挽回或其他嚴(yán)重后果的；（五）實(shí)施其他掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為，嚴(yán)重妨害司法機(jī)關(guān)對(duì)上游犯罪予以追究的。對(duì)于以次數(shù)作為情節(jié)嚴(yán)重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的情形，《〈關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》一文對(duì)此也作了進(jìn)一步明確：“掩飾、隱瞞犯罪所得十次以上的，行為次數(shù)多，社會(huì)危害性大，行為人屬于‘職業(yè)收贓人’，應(yīng)嚴(yán)厲打擊”。也就是說，以行為次數(shù)認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的，也不是唯次數(shù)論，同時(shí)應(yīng)當(dāng)是社會(huì)危害性大的收贓行為，或者行為人是專門收購(gòu)贓物，以收購(gòu)贓物為業(yè)的人員。本案中，陳光勇犯罪次數(shù)雖然較多，但其收購(gòu)的物品本身是廢銅線，價(jià)值又較低，剛剛夠罪，其行為的社會(huì)危害性不大，且陳光勇是經(jīng)工商部門登記的廢品收購(gòu)人，以收廢品為主業(yè)，并非專門收購(gòu)贓物的職業(yè)收贓人，不符合上述《解釋》的理解與適用中所要求的情形，故不認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重為妥。

3.從法理上來說，當(dāng)刑法總則的規(guī)定與司法解釋在個(gè)案法律適用中不相協(xié)調(diào)時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用刑法總則的規(guī)定。罪責(zé)刑相適應(yīng)是刑法總則第五條所規(guī)定的基本原則，司法解釋是司法機(jī)關(guān)就具體應(yīng)用法律問題所作的解釋,雖然也具有普遍的司法效力，但是當(dāng)刑法總則的規(guī)定與司法解釋在個(gè)案法律適用中不相協(xié)調(diào)時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用刑法總則的規(guī)定。因?yàn)榭倓t指導(dǎo)分則，司法解釋是分則的具體化，更應(yīng)遵循總則的要求。就本案而言，上游犯罪盜竊罪法定刑為三年以下，基于同一犯罪事實(shí)的下游犯罪法定刑高于上游犯罪，明顯違反罪責(zé)刑相適應(yīng)這一刑法總則規(guī)定的基本原則。

本案案號(hào)：（2016）蘇0411刑初432號(hào)，（2016）蘇04刑終264號(hào)

案例編寫人：江蘇省常州市中級(jí)人民法院　潘安民　朱文箭　張　斌