文 |?楊文戰

來源 |?楊律師說法的法律博客

以“不能勝任工作”為由辭退高管，要盡到充分舉證義務，否則易敗訴

關鍵詞：解雇?不能勝任??達標??考核?

裁判要旨：公司因高管不能夠勝任工作而將其解雇，須提供充分證據證明針對高管個人在任職期間的具體工作指標且高管未能達標，否則屬于違法解除勞動關系，公司須支付賠償金。?

案情簡介：

陳振洪原是南海溢高公司的國內銷售部總經理，后被公司解雇。雙方因此發生爭議，并訴至法院，陳振洪請求法院判令南海溢高公司向其支付違法解除勞動合同關系的賠償金23萬元。

南海溢高公司表示，公司解雇陳振洪的原因，是陳振洪在國內營銷中心總監和國內銷售部經理職務上，均無法完成工作任務，公司的解雇行為符合法定事由，由此無須支付賠償金。

南海溢高公司向法庭提交了《國內銷售部任務分解表》及《財務專項審計報告》等證據。

經審理，法院認為南海溢高公司提交的兩份證據并非特定針對陳振洪個人，而且亦無法提供輔助證據證明上述材料是特指陳振洪任職期間的任務指標，南海溢高公司應當承擔舉證不能的不利后果，法院最終支持了陳振洪的訴訟請求，判決益高公司應向陳振洪支付違法解除勞動合同關系的賠償金231000元。

法院觀點

佛山中院：三、關于益高公司是否需要向陳振洪支付違法解除勞動關系的賠償金問題。益高公司認為陳振洪未能完成工作任務而于2014年5月對其工作崗位進行調整，從國內營銷中心總監調整為國內銷售部經理，其后，益高公司認為陳振洪在工作崗位調整后仍不能勝任新的工作，故以陳振洪未能完成任務為由將其予以開除，并提交了《國內銷售部任務分解表》及《2014年1月-6月財務報表專項審計報告》第4頁、第13頁證明其主張。

本院認為，《國內銷售部任務分解表》及《2014年1月-6月財務報表專項審計報告》并非特定針對陳振洪個人銷售業績的考核報告，益高公司亦未能提供證據證明上述材料是特指陳振洪任職銷售總監或調崗后職務期間的任務指標，且相關表格和審計報告未有銷售單據等輔助性材料予以佐證，益高公司對此亦未作出合理解釋，依照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條的規定，益高公司未能提供充分證據證明其主張，應當承擔舉證不能的不利后果。益高公司解除與陳振洪的勞動關系不符合《勞動合同法》第三十九條規定的用人單位可以解除勞動合同的法定情形，故益高公司屬于違法解除與陳振洪的勞動合同關系。依照《勞動合同法》第八十七條的規定，益高公司應向陳振洪支付違法解除勞動合同關系的賠償金。原審判決益高公司應向陳振洪支付違法解除勞動合同關系的賠償金231000元正確，本院予以維持。?

福州公司法務律師蔡思斌評析：

《勞動合同法》第40條規定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：……（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”。按照上述規定，一個員工由于各方面原因不能勝任崗位工作時，用人單位單方面并不能直接“不能勝任工作”為由解除勞動合同。企業需要先對該員工采取換崗或者培訓的方式，提高其工作能力以達到崗位要求，若仍無法達標的方可予以辭退。不過，若涉及人事爭議訴訟，企業需要證明三個關鍵問題方能全身而退：(1).證明兩次不能勝任工作的事實，培訓或調崗前后各一次；(2).證明經過培訓或者調整工作崗位的過程；(3).支付經濟補償金。這其中既有保護勞動者權利的考慮，也符合提高企業用工效益的客觀格律。

細究國內現行法律法規并未明確規定具體何為“不能勝任工作”，結合筆者辦理企業高級管理人員人事爭議案件的經驗，司法實踐中，一般以用人單位的規章制度及雙方合同約定為主要評判依據。現代人力資源管理制度中，員工的工作能力達不到崗位要求，應當以一個時間段內的工作能力考核結果為依據.具體在司法實務中，企業需證明對員工的考核標準與考核結果是針對其個人現在所任職務,進而認定其是否勝任工作。本案即是很好的例證，企業無法證明離職高管在職期間完不成工作任務指標，最終敗訴。在此，結合本案的判決說理，筆者也提醒企業，高管并非實際業務人員，其職位要求的能力并不是直接以業績數據為準，企業在同高級管理人員訂立勞動合同之初或者調整崗位之后，應當對高管的職務能力要求和工作任務指標作具體準確的要求，并明確企業有權解除合同。若能約定具體數據，自然更有助于未來合同的履行和人事糾紛的解決。

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初創公司應該如何避免勞動爭議？?

? ? ? ?年前創業公司“一起唱”宣布倒閉，其創始人發郵件稱，想離開的員工可自行申請離職，關于員工的勞動爭議問題，一時在知乎上炸開了鍋（詳見鈦媒體報道《“90后創業者”尹桑宣布公司解散，但他的員工卻在知乎上開撕了》）。對于創業公司而言，法律條文方面的知識可能并不完善，但是，其中的一些坑，至少可以避免。

　　這兩年陪著一些創業公司往前走，發現大家普遍關心的是股權劃分、股權融資、股權激勵之類的問題，對于與員工之間的勞動爭議，普遍不覺得是什么大事兒。

　　可是近期連續遇到幾個案例：

　　項目一是個在線教育公司，多的時候員工一百人，后來十四個人陸續提起勞動爭議，中間幾經折騰，給本來就遇到經營困難的公司雪上加霜，現公司已經清算。

　　項目二是個旅游類項目，在美國聘用的三個華人兼職，后來跑到中國申請勞動仲裁（不是本人是委托的代理人），公司賠償了三十多萬。

　　項目三聘請了個運營總監，后發現不勝任，處理不當，發生糾紛，官司打了一年，牽扯不少精力。

　　因此，特意想寫下這篇文章，給創業公司簡單提個醒：

　　初創公司發生勞動爭議的真正害處不僅是可能賠點錢，而是損傷士氣

　　勞動爭議，無非是員工干得不爽了，要走人，或者被開除，然后不忿，申請勞動仲裁。經常提哪些要求呢？要求支付拖欠的工資，支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，支付加班費，支付經濟補償金或賠償金，繳納沒有繳納的社保等等。少的幾千幾萬，多的可能要求十幾萬幾十萬。

　　起初，連我都不覺得這類問題是什么大麻煩，但漸漸發現，其實這事兒害處挺大。第一，會嚴重損害創業團隊的團隊士氣。大家會覺得，大家一起創業的這事兒非但可能不靠譜，老板還很惡劣。甚至導致其他人有樣學樣，引起連鎖反應。第二，初創階段通常有投入沒收入，賠償各項費用，非常浪費現金血液。你不處理這事兒吧，生效的判決可能被強制執行，你去處理吧，勢必分出很多精力，找律師，找證據，出庭，不服結果了還得上訴，各種折騰，最后，在判決文書網上公開判決，留下偏負面的材料。

　　我自己做過餐飲行業的一個小樣本統計，在隨機搜索的100多起勞動爭議中，大約只有四五家是判決單位完全勝訴，無須支付任何款項的，另外九十多起糾紛，或多或少地支付了一定款項。所以大家有個籠統的印象是：法律普遍偏向于勞動者。

　　這樣說也有一點道理，勞動合同法第一條就說了：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。”

　　你看，作為立法目的，明確要保護勞動者的合法權益，沒說要保護用人單位的合法權益。說它有一定的傾向性，成立。但是在立法層面，這樣的表述是完全沒有問題的，就像婚姻法會強調保護婦女的權利一樣。

　　作為創業公司，是不是要制定復雜的規章制度，以規避勞動爭議風險呢？

　　我覺得也不需要。作為創業公司，重要的是有必要的合規意識，做到以最低成本避免大的風險，就可以了。

　　在各項勞動爭議事項中，以雙倍工資危害最大。雙倍工資的意思是，假定一個員工工作了十個月，每個月工資10000塊，你逐月按時支付了工資，但唯獨沒簽訂書面合同。或許是你忙，忘記了；或許是認為好哥們兒，不需要；或許是其他原因。總之，突然那么一天，這位員工可能申請勞動仲裁，要求你再支付十個月的工資，100000塊。

　　這個是08年后的勞動合同法做的規定，算是對用人單位一方不及時簽訂書面勞動合同的懲罰。

　　初創公司最容易發生的問題是沒簽書面勞動合同和不妥當地辭退人

　　為什么初創公司容易發生這樣的問題呢？因為初創公司常常是找自己人加入一起干事兒的，有的是朋友介紹，有的身兼合伙人和員工雙重身份，覺得自己是小公司，是自己人，沒什么問題。但一旦翻臉，反倒成麻煩。所以結論也很簡單，全職來工作，就簽書面合同。法天使提供勞動合同范本供大家參考（在法天使公眾號發送“勞動合同”即可）。

　　注意，有合同和沒合同，是質的區別；一個特別完善的合同和簡單到一頁紙的合同，在雙倍工資這件事上卻沒多大區別。你只要簽訂哪怕一頁紙的合同，也能解決雙倍工資的問題。這并不需要什么復雜的規章制度。

　　如果發現某人不勝任崗位而想辭退怎么辦？

　　被辭退這事兒，除了丟了工作之外，最重要的是丟臉，傷自尊，容易有情緒。有情緒就容易打官司。所以如果是真不能勝任，或犯了錯誤，要有必要證據，且最好是書面證據，用合適的方式溝通，溝通不成了，用合法的程序處理。什么叫合法的程序？以不能勝任為例，你得先把他調崗或者培訓，過了一段時間，仍然不能勝任的，可以辭退，但要支付經濟補償。而不應該直接說，你明天別來了。

　　用工模式，不止全職勞動合同這一種

　　簡單說，你想要一個人幫你開發一個網站，可以把網站外包給網站制作公司，可以找個兼職的個人，可以全職聘用一個工程師。但是你承擔的義務是不同的，前者是就事論報酬，后者是要付工資，繳社保等等。在創業初期，可以考慮成本最小風險最小的用工模式。

作者：常金光律師? ? ? ? ?